El Poder Ejecutivo dictó el pasado día 15 de julio de 2020 el Decreto por el cual, entre otros ajustes a la reglamentación de la Ley de Ley 18.159 de Promoción y Defensa de la Competencia, reglamentó las modificaciones al régimen de control de concentraciones económicas dispuestas por la Ley 19.833 del 20 de setiembre de 2019.
En efecto, la Ley 19.833 además de introducir en nuestro derecho la regla per se para el análisis de determinadas prácticas, conductas o recomendaciones concertadas entre competidores, modifica radicalmente el mecanismo de control de concentraciones económicas pasando de un régimen de mera notificación previa (salvo los casos de conformación de monopolios) a un régimen de autorización previa y preceptiva.
Pondremos foco en esta entrega, en cuanto hace a la reglamentación del régimen de control de concentraciones dejando para una posterior, otros aspectos interesantes de la norma reglamentaria recientemente dictada.
El art. 3 del nuevo Decreto sustituye el artículo 8° del Decreto N° 404/27 del 29 de octubre de 2007, reproduciendo la solución legal en base a la cual los participantes de todo acto de concentración económica quedan obligados a solicitar autorización al Órgano de Aplicación cuando la facturación bruta anual en el territorio nacional del conjunto de los participantes en la operación en cualquiera de los últimos 3 (tres) ejercicios contables, sea igual o superior a 600.000.000 unidades indexadas, con antelación al perfeccionamiento del acto o de la toma de control mediante el procedimiento que a tales efectos establece el propio decreto.
Se consideran posibles actos de concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas participantes mediante: fusión de sociedades; adquisición o cesión de acciones, de cuotas o de participaciones sociales; adquisición de establecimientos industriales o civiles; adquisiciones totales o parciales de activos empresariales y toda otra clase de negocios jurídicos que importen o supongan la transferencia de control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas.
Para el cálculo de la facturación nacional se sumarán los valores de facturación, impuestos incluidos, de los participantes del acto de concentración, así como las entidades controladas por ellos, de quienes los controlan, y de las entidades bajo el control de quienes también controlan a los participantes.
Se deberá considerar el valor de la unidad indexada correspondiente al día hábil anterior a la fecha de la solicitud de autorización y, en su caso, el tipo de cambio interbancario del día hábil anterior a la fecha de la solicitud de autorización.
El Órgano de Aplicación deberá reglamentar la forma y el contenido de las solicitudes de autorización requeridas.
También se sustituye el artículo 9° del Decreto 404/2007, estableciendo las excepciones al deber de solicitar autorización, a saber: a) caso en que el comprador ya tenga al menos el 50% (cincuenta por ciento) de las acciones de la adquirida; b) la adquisición de bonos, debentures, obligaciones negociables, o cualquier otro título de deuda de la empresa, o acciones sin derecho de voto; c) la adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país, también conocida como first landing en su alocución en inglés; y d) la adquisición de empresas declaradas en concurso de acreedores, siempre que en el proceso licitatorio se haya presentado un solo oferente.
El artículo 5° da nueva redacción al artículo 10 del Decreto 404/2007, reproduciendo la redacción un tanto tautológica de la ley 19.833 estableciendo que en todos los casos sometidos a solicitud de autorización, se prohíben las concentraciones que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante. Entendemos que se quiso establecer que el Órgano de Aplicación no debe autorizar los actos de concentración que provoquen los efectos indicados, o deberá autorizarlos sometido a condiciones, tal como seguidamente se indica.
El Órgano de Aplicación, cuenta con un plazo máximo de 60 días corridos contados desde la presentación en forma de la solicitud de autorización de concentración con su respectiva documentación para decidir fundadamente si autoriza la misma, la subordina al cumplimiento de condiciones o la deniega.
Se establece que en el análisis de la concentración del Órgano de Aplicación, éste deberá incorporar entre otros factores, la consideración del mercado relevante, el grado de concentración, la competencia externa, las barreras de entrada, la afectación de la competencia aguas arriba y aguas abajo y las ganancias de eficiencia.
Adicionalmente, se le otorga un valor positivo al silencio de la administración, dado que si no se expidiera en el plazo de 60 (sesenta) días corridos, desde la correcta y completa solicitud de autorización, se tendrá por autorizado el acto, solución que consideramos muy saludable. Es importante tener en cuenta que el cómputo del plazo de 60 días se inicia cuando el Órgano de Concentración califica la solicitud como correcta y completa y se suspende cuando el Órgano de Aplicación solicita información complementaria.
El acto de concentración económica no puede llevarse a cabo hasta que haya recaído autorización expresa o tácita del Órgano de Aplicación.
El Decreto regula también algunos aspectos del procedimiento para tramitar la solicitud de autorización, destacándose la posibilidad de efectuar consultas vinculantes al Órgano de Aplicación respecto del momento en que se debe solicitar la autorización, vinculadas a casos en que puedan existir dudas respecto del momento de perfeccionamiento del acto, por estar la operación sometida a condiciones suspensivas o tratarse de casos en que la toma de control no se verifica en un solo acto.
Se consagra una responsabilidad de los directores y representantes de hecho o de derecho de los participantes por la omisión de solicitar la autorización, que a nuestro juicio sobrepuja la responsabilidad consagrada legalmente.
Se dispone que la Dirección General de Registros no calificará como definitivos los actos registrables hasta tanto cuenten con la autorización del Órgano de Aplicación.
En relación al procedimiento en sí, resaltamos que el Órgano de Aplicación debe resolver en un plazo de 10 (diez) días hábiles respecto a la información presentada, y en caso de que considere que la misma no es correcta, dará vista a las partes quienes podrán subsanar las observaciones formuladas en un plazo de 10 (diez) días hábiles.
Si los participantes del acto de concentración no subsanaran la observación en el plazo indicado precedentemente, el Órgano de Aplicación podrá tener la solicitud de autorización de concentración económica como no presentada, la que no puede volver a presentarse sino hasta transcurridos 10 (diez) días hábiles del rechazo.
La evaluación de las operaciones de concentración económica tendrá dos etapas.
La primer etapa que no se extenderá más allá de los primeros 20 (veinte) días corridos, dentro de los 60 días corridos previstos legalmente para analizar la operación, para aquellas operaciones de concentración que por su impacto no constituyan una disminución sustancial de la competencia. Se establece una presunción que las concentraciones no constituyen una disminución sustancial de la competencia cuando el monto de la concentración o el valor de los activos situados en la República Oriental del Uruguay que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen la suma equivalente al 5% (cinco por ciento) del umbral de 600.000.000 unidades indexadas.
Si a juicio del Órgano de Aplicación, como resultado de la evaluación de la operación se considera que la misma puede afectar negativamente las condiciones de competencia en el o los mercados (s) relevante (s) considerados, podrá determinar la necesidad de un mayor análisis y por tanto, el pasaje a la segunda etapa en la que se podrá solicitar información adicional a las partes o a terceros. En esta etapa, el Órgano de Aplicación dará noticia de la concentración, a efectos que los terceros formulen alegaciones sobre posibles cambios o impactos en las condiciones de competencia en los mercados afectos.
Es importante señalar que el Decreto establece que las ganancias de eficiencia a que alude el artículo 9 de la ley que se reglamenta, solo podrán computarse si surgen directamente de la concentración económica y no pueden alcanzarse sin ella y sean trasladadas al consumidor, no pudiéndose invocar como ganancias de eficiencia aquellas disminuciones de costos que impliquen una transferencia entre dos o más agentes, como por ejemplo las que deriven del mayor poder de negociación que posea la empresa concentrada como consecuencia de la operación. En todo caso, la carga de la prueba de las eficiencias económicas recae sobre las partes de la concentración económica.
El decreto establece que en caso de rechazo de la concentración, no se podrá proceder a la concentración bajo forma alguna, tampoco podrá realizarse sin el cumplimiento de las condiciones a las que se subordine el acto de concentración si la autorización fuese otorgada en esos términos. Si llegara a concretarse el acto de concentración sin la debida autorización, el Órgano de Aplicación promoverá las acciones judiciales y administrativas tendientes a que se declare la ausencia de efectos jurídicos del acto. En este sentido el decreto establece expresamente además que el acto realizado en contravención a lo dispuesto en el artículo 9 de la ley que se reglamenta no producirá efectos jurídicos, sin perjuicio de las sanciones que correspondan, inclinándose la norma reglamentaria por una de las posibles interpretaciones lo cual puede llegar a ser discutible.
Se establece que el Órgano de Aplicación puede subordinar la autorización de los actos de concentración a condiciones que se encuentren directa y específicamente vinculadas a evitar la creación o el aumento de la posición dominante de las empresas partes en los mercados relevantes afectados. Dichas condiciones deberán constituir medidas que busquen contrarrestar de forma proporcional los efectos, inmediatos o potenciales, que puedan perjudicar a la competencia y surjan como resultado de las operaciones de concentración en consideración.
Se faculta a las partes participantes a que ellas propongan medidas tendientes a contrarrestar eventuales efectos anticompetitivos, lo cual constituye una solución que favorece la colaboración entre las empresas en vías de concentración y la administración en búsqueda de soluciones que protejan todos los intereses en juego.
Se establece además que en función de las características de la operación de concentración y de los efectos anticompetitivos que de ella pudieran derivarse, las condiciones podrán ser de carácter estructural o de comportamiento.
Por mayor información por favor dirigirse a riturria@bkzr.com.uy que con mucho gusto les responderemos a la brevedad.
Montevideo, 20 de julio de 2020